De conformidad con los hechos probados en el curso del proceso laboral la trabajadora demandante había celebrado con su empresa un contrato temporal para prestar sus servicios como «comercial» por una duración de seis meses, en el que se había pactado un período de prueba de dos meses, y en cuyo contrato se había establecido que la actora en su condición de «comercial» percibiría una comisión del 5% así como que la contratación mínima mensual a la que ella venía obligado habría de ser la que diera como resultado una comisión mensual de 240 euros. La empresa comunicó a dicha trabajadora la extinción se su contrato unos días antes de transcurridos los dos meses de prueba pactados por entender que no había superado la misma, habiendo acreditado en el juicio que las ventas realizadas por la actora habían sido la mitad de las previstas como mínimas, así como que durante ese mismo período había prescindido por idéntica razón de otro trabajador contratado en parecidas condiciones.
La trabajadora estaba embarazada de diez semanas cuando fue contratada, y se acreditó en el término de la prueba que la empresa empleadora no conocía la realidad de dicho embarazo
En el pleito se discutió si a la situación planteada le era o no de aplicación lo previsto en el art. 55.5 ET en relación con el despido de la mujer embarazada, y la doctrina en base al mismo emanada tanto del Tribunal Constitucional como del propio Tribunal Supremo, y contenida fundamentalmente en la STC 92/2008, de 21 de julio y SSTS de 17 de octubre de 2008 (Rec. 1957/2007) o 6 de mayo de 2009 (Rec. 2063/2008) en el sentido de que no es necesario el conocimiento del embarazo por parte del empleador para que el despido pueda ser declarado nulo con todos sus efectos a tenor de lo que aquel precepto estatutario establece en aplicación de las previsiones que sobre el rechazo de la discriminación por razón de sexo se contienen en el art. 14 de la Constitución, y de acuerdo con la especial protección para la mujer embarazada que se introdujo para los casos de despido en la Ley 39/2009 de 5 de noviembre. La trabajadora demandante apoyaba su pretensión en estas previsiones y en esta posibilidad se apoya igualmente el voto particular disidente de la doctrina que la Sala aplica al supuesto concreto contemplado en estos autos.
La sentencia, sin embargo, parte de la realidad jurídica de que no estamos ante un despido sino ante una extinción de la relación laboral durante el período de prueba en cuanto institución que se rige por otras pautas distintas de la del despido de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 ET y lo reiteradamente dicho al respecto por la propia Sala en variedad de sentencias —por todas SSTS de 2 de abril de 2007 (Rec. 5013/2005) o 23 de noviembre de 2009 (Rec. 3441/2008)— en el sentido de que el período de prueba se halla establecido para que cualquiera de las partes, sin causa que lo justifique pueda extinguir la relación laboral de forma unilateral, a diferencia del carácter causal que tiene el despido en nuestro derecho en cualquiera de sus variantes. Ello no quiere decir, y así lo constata la Sala que cualquier extinción durante el período de prueba haya de aceptarse, pues no sería lícita una extinción que pudiera considerarse atentatoria a un derecho fundamental —SSTC 94/1984 y 166/1988— y por ello la extinción durante el período de prueba no se aceptaría si llegara a ser considerada discriminatoria, pero ello exige que, conforme a las reglas generales que rigen en esta materia, el que alega la discriminación alegue y acredite la existencia de indicios o bases fácticas sobre las que poder fundar una conclusión de inconstitucionalidad conforme a lo dispuesto en el art. 96 LPL, lo que no se ha producido en nuestro caso, pues no solo no podía apreciarse la concurrencia de indicio alguno de discriminación en cuanto que el empresario no conocía el embarazo de la mujer, sino que el propio empresario acreditó que la extinción tenía su origen en que no había alcanzado la actora el volumen de ventas pactado a la vez que acreditaba que por esas mismas fechas había extinguido la relación laboral con un hombre por las mismas razones.
La sentencia parte, pues, de la base de que no estamos en una situación de despido que es para lo que el legislador ha establecido un pronunciamiento de despido nulo —art. 55.5 ET— fundado en meras apreciaciones objetivas de posible discriminación, cual pudiera haber hecho de haberlo considerado adecuado a tal situación; considera igualmente que en este punto no es posible acudir a la aplicación analógica de las normas —art. 4 CC— porque no concurre igualdad de razón, y, aplicándole los criterios de apreciación probatoria que rigen para los supuestos de discriminación alegada —art. 96 LPL— llega a la conclusión de que no concurrían las circunstancias que se consideran necesarias para poder llegar a una declaración de nulidad de la decisión empresarial.
Desde una apreciación de naturaleza sociológica la Sala pondera igualmente el impacto adverso que para la contratación de mujeres podría suponer que se aplicaran al período de prueba las previsiones que para los supuestos de despido nulo se contienen en el art. 55.5 que se invocaba.
El supuesto que en esta sentencia se contempla se enmarca dentro de una problemática mucho más amplia relacionada con la discriminación de la mujer en el trabajo y más en concreto por la discriminación que pueda derivar de su condición de mujer embarazada. Como se señala en la sentencia, tanto desde la Unión Europea como desde nuestra legislación y con mucha fuerza en la Jurisprudencia, se ha apreciado la necesidad de dotar de especial protección a la mujer que se halla en tal situación por lo que supone de atentado discriminatorio y atentatorio a la dignidad personal que por tal razón pueda llegar a ser despedida de su trabajo. Ahora bien, esa específica protección ha de ser aplicada de conformidad con lo previsto en las leyes y de forma que la misma no pueda volverse contra las propias personas protegidas.
El supuesto contemplado por la sentencia no puede ser calificado de despido desde ningún punto de vista, por lo que no le era de posible aplicación las previsiones específicamente establecidas para caso de despido. Se trata de un supuesto distinto al que se le aplica el nivel de protección previsto con carácter general para todo supuesto de discriminación denunciada, y con la aplicación de tales criterios consistentes en una específica distribución de la carga de la prueba, no puede afirmarse que aquella extinción fuera inconstitucional por discriminatoria, lo que no significa que la extinción en el período de prueba no haya de pasar el control de inconstitucionalidad siempre posible.
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