Normativa.
Establece el artículo 71.5 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que “Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes:
- a. Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.
- b. Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.”.
Respecto a la renovación de permisos de residencia permanente el artículo 149.2.f) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, recoge que se debe presentar “certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español.
3. Recibida la solicitud, la Oficina de Extranjería comprobará los tiempos de residencia previos en territorio español y recabará de oficio el correspondiente certificado de antecedentes penales en España, así como aquellos informes que estime pertinentes para la tramitación y resolución del procedimiento.”
Para poder contestar a la pregunta si se puede renovar el permiso de residencia hay que tener en consideración que tipo de permiso se quiere renovar, la gravedad de la pena impuesta, la reiteración delictiva, la suspensión de la pena, o remisión condicional de la misma.
Jurisprudencia.
El Tribunal Supremo Sala 3.ª, sec. 5.ª, en su Sentencia de 25 de febrero de 2008 mantiene que “la existencia de antecedentes penales no es impedimento para la concesión de la renovación si se está en alguna de las circunstancias expresamente indicadas en el art. 31.4 de la LO, 4/2000 (hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la penal así como que la expresión “estar en situación de remisión condicional”, debe entenderse como equivalente a estarse en situación de suspensión condicional de la pena ya que técnicamente no existe “situación de remisión condicional” sino situación de suspensión que, una vez finalizada, produce la remisión de la pena como acto único, no como “situación” (art. 85.2° CP).”
Así pues, no debe producirse una denegación de la solicitud de renovación del permiso de residencia y trabajo, sino que se deben tener en cuenta una serie de elementos concurrentes en cada supuesto. Las circunstancias que se debe tener en cuenta tanto la Administración como el Juzgado en su caso, sin ser exhaustivos, son:
- Atender a las circunstancias de la condena. Por ejemplo, si a pesar de existir una condena por violencia de género, las partes afectadas por la sentencia están viviendo juntas de forma libre, voluntaria y consentida y junto a sus hijos menores de edad.
- Gravedad de la pena impuesta.
- Reiteración delictiva.
- Si la pena puede ser suspendida o sustituida, o puede darse la remisión condicional de la pena.
- Si la sentencia es firme o no.
- También puede ser determinante que la pena sea inferior al año que es el límite inferior de la pena privativa de libertad que determina y constituye causa de expulsión según el art. 57.2 de la LO. 4/2000 reformada por la LO. 8/2000 y 14/2003.
- Debe tener en consideración el tiempo que el extranjero ha estado en España, y si puede ser acreedor de un permiso de residencia permanente.
- El tiempo que lleve trabajando en España y el periodo de cotización a la seguridad social.
- Existencia de contrato de arrendamiento de vivienda, o escritura de propiedad de la misma.
- Ser titular de cuentas de ahorro en entidades financieras.
- Que dependan de él alguno de sus familiares, y el perjuicio que les causaría a ellos la denegación del permiso de residencia y trabajo del soporte económico de la familia.
- Existencia del suficiente arraigo en España.
- Abono de la responsabilidad civil derivada del delito.
- Etc.
Así lo ha entendido la Sentencia T.S.J. Madrid 128/2011, de 21 de marzo, que pese “al demérito que Implica dicha condena penal, tal demérito se considera contrarrestado de forma bastante por el resto de circunstancias descritas y que a juicio de la Sala le hacen acreedor de la concesión, de la autorización de residencia permanente por él solicitada en el expediente administrativo incorporado a los autos.”, concede el permiso de residencia permanente solicitado.
Más recientemente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 24 Ene. 2012, rec. 179/2011, concede la renovación de la residencia permanente a pesar de la existencia de dos delitos de quebrantamiento de condena o medida cautelar de alejamiento y de un delito contra la seguridad vial pues mantiene que “ realizando la valoración mencionada, podemos señalar, en primer lugar, que la gravedad que la sociedad atribuye a los delitos es muy inferior al máximo que permite la renovación: las penas de prisión impuestas (9 meses de prisión y 6 meses de prisión respectivamente por los dos delitos de quebrantamiento de condena o de medida cautelar de alejamiento y doce meses multa y 50 días de trabajos en beneficio de la comunidad por el delito contra la seguridad del tráfico) se encuentran muy por debajo del límite respecto del que la ley entiende posible la remisión condicional, y por tanto la renovación del permiso de residencia; y, siendo así, entendemos inapropiado que por la mera referencia a los delitos, y con omisión de cualquier examen de las demás circunstancias, se pueda denegar la concesión de la residencia permanente. Si la Ley permite valorar la posibilidad de renovación, en atención a las circunstancias, en relación con delitos con pena de hasta dos años, no se comprende el argumento de que con unas penas de nueve meses y seis meses se consideren los delitos demasiado graves para la renovación, sin posibilidad alguna de valorar las circunstancias adicionales relativas a la situación del extranjero que éste pueda alegar. Y particularmente los años que lleva en España trabajando a tenor del informe de vida laboral que acompaña con la demanda.
Valoradas estas circunstancias, entendemos que, incluso si fuese de aplicación al caso, que no lo es, el art. 31.4 , hay razones suficientes para que la remisión condicional de la pena tenga su efecto también en la concesión de la renovación, pues, como decimos, el interesado aparece como integrado en España, con ocupación y trabajo efectivo y arraigo económico evidente, se trata de tres condenas, aunque una de ellas de menor entidad, y las penas no exceden siquiera de los límites que permitirían la remisión condicional de la pena a efectos de posible renovación.”
Los Tribunales, en otros casos también han procedido a conceder la renovación del permiso a pesar de la existencia de antecedentes penales, siempre atendiendo a todas las circunstancias del caso:
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 12 de abril de 2010“….que en el presente caso sí se dan esas circunstancias que aconsejan su concesión, porque pese a ser cierto el citado antecedente penal, también son ciertas y concurren las siguientes circunstancias, como el hecho de haberse obtenido la suspensión de la condena; los hechos por los que fue condenado son aislados y no existe constancia de que se hayan vuelto a repetir; se da convivencia con los tres hijos y la esposa; está empadronado en el municipio donde vive; contribuye al sustento de sus hijos y esposa con el trabajo que realiza, además tampoco puede olvidarse que el apelante es padre de un hijo español motivo suficiente para que no pueda ser expulsado”.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de fecha 8 de enero de 2010 “que ha de estarse a cada caso en concreto para, apreciando todas las circunstancias que concurran en cada supuesto, determinar si la existencia de antecedentes penales determina o no la denegación de la renovación, manifiesta que, en el caso de autos, no existen antecedentes penales ni condena del actor apelante, sino un informe del que se deduce que fue el autor del delito por el que fue condenado su hermano, pero además por dicho delito ya constaba en el expediente administrativo el archivo provisional de la ejecutoria penal, por haberse suspendido la ejecución de la pena por auto”.
Por tanto, para la concesión de la renovación del permiso habrá que estar a caso concreto, siendo importante determinar el grado de arraigo del interesado, su empadronamiento, si está trabajando, si tiene familiares a cargo, y del mismo modo determinar la gravedad de la pena, la reiteración delictiva, la suspensión de la pena, remisión condicional de la misma…
Suele ser un procedimiento habitual que la Administración competente para resolver la solicitud, ante la existencia de antecedentes penales o policiales deniegue la solicitud sin requerir información sobre las circunstancias personales del extranjero, ni acerca de la gravedad de la pena. En los casos en los que se deniegue la solicitud debido a la existencia de antecedentes policiales, entendemos que esa denegación no es adecuada en virtud del principio constitucional de presunción de inocencia.
En los casos de denegación, el extranjero puede interponer recurso de reposición o recurso contencioso-administrativo. El recurso de reposición se debe interponer en el plazo de 1 mes desde la notificación de la resolución. Es un recurso potestativo, pero es un buen momento para presentar todas las alegaciones y documentos referentes al estado en el que se encuentra el procedimiento penal, así como las circunstancias personales del extranjero. No es obligatorio que lo redacte un abogado, pero si altamente recomendable.
En el caso de interposición de recurso contencioso-administrativo, se requiere abogado y procurador, y el plazo es de 2 meses desde la notificación de la denegación o la desestimación del recurso de reposición.
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